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制定强迫的劳工保险法等。

[18]因为，当时北美大陆美国国家尚未建立，谈不上作为制度的三权分立。即使近代以降宪法典产生后，这一含义的宪制概念也一直延续。

可以说，苏力这一观点绝对标新立异，与中外学者对《大宪章》的最基本共识相悖。当下中国已进入法治时代，依法治国意味着国家治理依靠的不再是军事暴力，国内的秩序要靠法律来维系，军队的保留主要是为了防范外来侵略。在法国，从1791年法国首部宪法到1958年第五共和国宪法，constitution始终保留组织法的含义，专指国家的政制构造。在我看来，考察美国宪制不但要回溯美国前国家的问题，更要关注美国宪法文本，考察美国行宪过程。这种价值认同作为实践理性是法律人应信守的价值准则，构成法学研究的前见，决定法学研究方向。

在13世纪初，国王在财政上再也无法自给自足，越来越依赖赋税来弥补其支出，特别是穷兵黩武的约翰王更是如此。当然，即便是字面意义上的宪制，《大国宪制》也剑走偏锋了。借助基本权利作为客观价值的理论预设，基本权利突破了防御权的公民—国家二元关系，扩展至国家保护义务的三角关系之中。

在第二种模式中，基本权利客观价值只是导出国家保护义务的三种路径之一，其对基本权利国家保护义务的导出仅发挥补强论证的效用。基于人性尊严条款的证成路径之所以被否定，很大程度上是因为国家保护义务受尊严核心保护范围的制约，导致产生国家保护义务窄化或人性尊严泛化的担忧。但是，这一理论也陷入了新的困境之中。由于客观价值论国家保护义务理论忽略了基本权利和民事权利的差异，以及三角关系中的私人关系属性，其自然会将三角关系中两个私主体的权利冲突视为基本权利冲突。

私人侵犯基本权利，或者免于第三人侵犯基本权利，这种说法并不当然成立。即使某些基本权利和民事权利同名，也只是形式上相同，在性质上仍属两种不同的权利。

[xxviii]也就是说，人性尊严保护条款是一个确认受保护权的概括规定，其普遍投射于各个具体基本权利规定中，由此便可证成国家负有的基于主观权利的尊严保护义务。[xlvii]参见前引[20]，阿列克西书，第261页以下。当事人的行为是否受基本权利保护，是法院认定当事人是否构成犯罪的重要因素。基于受保护权的国家义务履行，则需要根据禁止保护不足原则判断其合宪性，该原则是衡量国家履行保护义务是否合宪的判断标准。

宪法文本从正面确认某种利益的权利属性，是某种利益作为主观权利的前提条件。这种来自禁止保护不足原则和禁止过度原则的双重要求，使得国家最低有效保护与最小伤害干预之间出现了一定幅度的空白地带，该空白地带便构成立法机关可以自由选择的空间。然而，我国学者在论及基本权利国家保护义务的宪法依据时，多集中于含有保护或者不受侵犯字样的宪法条款，[v]鲜有将国家尊重和保障人权条款列入其中。在实证法意义上提及权利的概念，需要分清该权利是基本权利还是民事权利。

（三）基于原则理论的主观权利证成 基于基本权利的原则属性证成作为主观权利的受保护权，是阿列克西的理论创造。[xxxix]尽管阿列克西对规范作出了规则和原则的区分，但从其强调基本权利作为最佳化命令的原则来看，他所说的原则一定程度上已经脱离了规范的属性，而更亲和于纯粹的价值。

公民有……权利、公民有……自由、公民的……不受侵犯，是我国宪法表述基本权利的通常形式。[xlviii] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

这种直接承认保护请求权的情形尚属个案，比较普遍的情况是，宪法法院不指明救济权的存在，却以实际行动予以默认。本文试图证明：基本权利国家保护义务的理论基点，应从基本权利客观价值转换为受国家保护的主观权利，基本权利具有防御权和受保护权双重主观权利性质。对于大多数基本权利条款而言，单一的基本权利条款仅能推导出基本权利的防御权面向，而无法推导出受国家保护的主观权利面向。[xi] 二是客观价值秩序附加模式。以保护公民免受私法关系中其他私人侵害，来表征国家保护义务三角关系，可谓恰如其分。对于从客观价值到主观权利的这种突变现象，吕特案判决并未明确展开说理论证。

主观权利论国家保护义务理论改变了单纯在主观—客观二元范畴中理解基本权利的思路，增加了主观—主观二元范畴的维度。从基本权利作为确定性主观权利的立场出发，国家机关如果违反了第一层次和第二层次的义务，就可以认定其构成违宪，无需与其他价值或者目标进行衡量。

以上分析尚属基于对我国宪法文本的解释而作出的理论推断。（四）基于概括性人权条款的主观权利证成 综合上述证成路径的优势和不足，以我国宪法第33条第3款的概括性人权条款连接具体基本权利条款，推导受国家保护的主观权利，是我国宪法语境下证成主观权利论基本权利国家保护义务的最佳路径。

事实上，客观价值论国家保护义务理论，似乎一直在努力区分公法和私法、基本权利国家保护和民事权利国家保护。但是，各个具体基本权利条款和宪法第33条第3款具有内在关联。

[xx] [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第262页。[xviii] 正如斯塔克所言：宪法中关于基本权利之规定，倘若明白揭示保护基本权利或其他类似之权利者，自有保护请求权之存在。一、客观价值论国家保护义务的逻辑困境 从基本权利客观价值基点推演基本权利国家保护义务，是客观价值论国家保护义务理论的实质和核心内容。其次，具体基本权利条款和概括性人权条款连接，可推导出各具体基本权利受国家保护的主观权利属性。

在西方三权分立框架下，司法机关是国家保护义务的最后一道防线，立法机关的不作为也属于司法监督的对象。[xxvi] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Right, trans., Julian Rivers, New York: Oxford University Press,2002, p.303. [xxvii] Vgl. BVerfGE 46,160,164. [xxviii]前引[9]，Starck书，第430页。

第二，基本权利国家保护和民事权利国家保护混沌难分。其对象以及其范围系由基本法第2条第2款详予规定。

国家保护义务即蕴涵在保障义务的第一重内涵之中。如果说防御权将国家视为基本权利之敌，通过确立国家的不作为义务确保自由，国家保护义务则是将国家视为基本权利之友，通过确立国家的作为义务使公民基本权利不受其他公民侵犯。

但是，宪法第33条第3款将保障和尊重并列规定，如果说尊重表达了公民请求国家不作为的防御性主观权利，那么保障表达的国家作为义务，为何不能理解为与受国家保护的主观权利相对应的义务？从客观价值基点建构基本权利国家保护义务是否必要，从主观权利基点证成基本权利国家保护义务又是否可能？对于这些问题，学界尚未展开研究。王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，《中国法学》2021年第1期，第145页以下。对于客观价值论国家保护义务理论的引进和普及，总体上应予肯定。[xxxvii] 从基本权利的原则属性认识国家保护义务，使得国家保护义务理论摆脱了从客观价值推导主观权利的逻辑尴尬。

在功能上，禁止保护不足原则具有明显的行动命令特征，其对国家提出积极行动要求，设定国家不作为的底线，而禁止过度原则具有强烈的防卫、防御性格，因此它是设下国家行动的界限。加害人与受害人两个私主体之间的关系，是国家保护义务产生的事实基础，理应被作为理解和确定国家保护义务的重心。

[xxxix]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第316页。作者简介：李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。

[xii]根据上述阐述，第一次堕胎案判决实际包含了三条推导基本权利国家保护义务的路径：从客观价值秩序中导出。（一）基于人性尊严条款的主观权利证成 人性尊严条款是德国联邦宪法法院用以推导国家保护义务的方式之一。